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Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten: Auf zu schmaler Grundlage erfolgende nationale Vergleichsmarktbetrachtung ist rechtswidrig

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) kann Entgelte für die Terminierung in ein Mobilfunknetz nicht im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung unter Rückgriff auf die Entgelte genehmigen, die sie gleichzeitig für nur einen anderen Mobilfunkbetreiber auf der Grundlage von diesem eingereichter Kostenunterlagen genehmigt hat. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) entschieden.

Die klagende Vodafone GmbH betreibt ein Mobilfunknetz. Für die Zustellung von Anrufen (Terminierung) aus dem Netz eines anderen Betreibers in ihr Netz kann sie vom Betreiber des anderen Netzes ein Entgelt verlangen, das die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht übersteigen darf und mit Blick hierauf der Vorabgenehmigung der BNetzA unterliegt. Die Genehmigung wird grundsätzlich auf der Grundlage von Kostenunterlagen erteilt, die der Netzbetreiber vorlegen muss. Reichen die vorgelegten Unterlagen für die Prüfung des beantragten Entgelts nicht aus, kann die BNetzA als Vergleich die Preise solcher Unternehmen heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, oder die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage eines Kostenmodells ermitteln.

Weil die BNetzA die vorgelegten Kostenunterlagen der Klägerin für unzureichend hielt, erteilte sie ihr eine Entgeltgenehmigung aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung. Als Vergleich zog sie nur das Entgelt heran, das sie am selben Tag einem anderen Netzbetreiber, der O2, auf Grundlage von diesem eingereichter Kostenunterlagen genehmigt hatte. Von dem Entgelt nahm sie einen Abschlag vor, weil die Klägerin als D-Netz-Betreiberin gegenüber der O2 als E-Netz-Betreiberin aufgrund des früheren Markteintritts mit unterschiedlicher Frequenzausstattung Kostenvorteile habe. Die Klägerin verlangt die Genehmigung eines höheren Entgelts.

Das BVerwG hat die erteilte Entgeltgenehmigung als rechtswidrig beurteilt. Zwar könne die Klägerin nicht verlangen, dass nachgeprüft wird, ob die BNetzA das als Vergleich herangezogene Entgelt rechtmäßig genehmigt hat und dieses insbesondere die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zutreffend abbildet. Das Telekommunikationsgesetz stelle bei der Vergleichsmarktbetrachtung auf die Preise der Vergleichsunternehmen, nicht auf Kosten ab. Gleichwohl sei die Klage aber nicht abzuweisen. Denn die Vergleichsmarktbetrachtung beruhe hier auf einer zu schmalen Basis und sei deshalb kein geeignetes Mittel gewesen, das für die Klägerin zutreffende Entgelt zu ermitteln. Zwar dürften für eine Vergleichsmarktbetrachtung unter Umständen auch

die Preise auf nur einem, zudem regulierten Markt herangezogen werden. Hier sei jedoch von vornherein absehbar gewesen, dass das Vergleichsentgelt der O2 von dieser als zu niedrig und von deren Vertragspartnern als zu hoch angefochten werden würde, was auch geschehen sei. Deshalb hätten sich die Preise auf dem einzig herangezogenen Vergleichsmarkt aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung noch ändern können, was eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung verursachen habe können. Das BVerwG beanstandet ferner, dass die BNetzA nicht nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet hat, worin die strukturell begründeten Unterschiede bei der Kostenbelastung der D- und der E-Netz-Betreiber bestehen, die einen Abschlag rechtfertigen könnten.

Danach stehe der Klägerin an sich ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags zu. Einer entsprechenden Verpflichtung der BNetzA durch das Gericht stehe jedoch eine Vorschrift des Telekommunikationsgesetzes entgegen, nach der ein solcher Verpflichtungsausspruch nur ergehen darf, wenn das Verwaltungsgericht in einem vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung des beantragten höheren Entgelts angeordnet hat, was hier nicht geschehen sei. Das BVerwG hat bereits in einem früheren Verfahren diese Vorschrift als Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes beurteilt und die Sache dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Entscheidung vorgelegt (Beschluss vom 26.02.2014, BVerwG 6 C 3.13). Demgemäß habe es auch hier das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG vorgelegt.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.02.2015, BVerwG 6 C

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